Jeg antar, med bakgrunn i teori og rettspraksis, at kravet til lovhjemmel må nyanseres blant annet ut fra hvilket område en befinner seg på, arten av inngrepet, hvordan det rammer og hvor tyngende det er overfor den som rammes.

Når det gjelder privat eierrådighet som kompetansegrunnlag slår Høyesterett fast at en kommune i utgangspunktet har den samme «rettslige og faktiske rådighet over sine eiendommer som andre grunneiere», jf. avsnitt 55. I motsetning til en privat grunneier, vil forvaltningen likevel være bundet av visse «offentligrettslige skranker også når den handler i kraft av sin privatrettslige autonomi». Slike «offentligrettslige skranker» knytter seg blant annet til kompetanse, saksbehandling og innhold, jf. avsnitt 56. Høyesterett viderefører tidligere rettspraksis, og som eksempel nevnes at de alminnelige regler om habilitet og veiledningsplikt, det ulovfestede kravet om forsvarlig saksbehandling og myndighetsmisbrukslærens forbud mot usaklig forskjellsbehandling og vilkårlighet, også vil gjelde når forvaltningen disponerer i kraft av sin eierrådighet. I avsnitt 57 fremhever Høyesterett:

Det som her uttales om staten, må også gjelde for kommunene. Eksemplene som nevnes omfatter ikke bare krav til saksbehandlingen, men også materielle – innholdsmessige – skranker som kommer i tillegg til dem som gjelder for private rettssubjekter.

Også i tilfeller der kommunen foretar handlinger i kraft av sin eiendomsrett, vil den i enkelte tilfeller være underlagt klare, forvaltningsrettslige begrensninger. Høyesterett ser så til en rekke andre kilder for å besvare spørsmålet for hvor grensen går for når det gjelder et lovkrav og når det offentlige kan handle i kraft av eierrådigheten. Det vises til tidligere rettspraksis, forvaltningslovutvalgets utredning i NOU 2019:5 Ny forvaltningslov, og juridisk teori, herunder Graver, Frihagen, Eckhoff og Smith, Falkanger og Falkanger, og Boe.

Rekkevidden av det offentliges eierrådighet oppsummeres deretter på følgende vis i avsnitt 54:

Utgangspunktet er at det offentlige har samme eierrådighet som private. Men det gjelder visse egne skranker for det offentliges rett til å disponere over egen grunn. Jo større likhet det er med vanlig forvaltning, jo større grunn er det til å la offentligrettslige regler få anvendelse i tillegg til de privatrettslige – herunder kravet om lovhjemmel. Det vil oftest kunne være tilfelle når reguleringen virker inngripende og skal ivareta politiske eller samfunnsmessige hensyn. Særlige begrensninger gjelder på grunn som er beregnet til allmenn bruk, som veger og torg. Til dette kommer at eieren i kraft av sin eierrådighet ikke kan gripe inn mot aktivitet som utøves med hjemmel i lov, slik Forvaltningslovutvalget peker på i NOU 2019:5 side 447.

Høyesterett går så over på vurderingen av hva som typisk regnes som offentlig myndighetsutøvelse i relasjon til legalitetsprinsippet (avsnitt 65-71). Det påpekes at det ikke må være snakk om et vedtak for at det skal være offentlig myndighetsutøvelse, jf. definisjonen i fvl. § 2 første ledd bokstav a.

Denne avgrensningen er ikke nødvendigvis avgjørende for om det kreves hjemmel i lov. Offentlig myndighetsutøving i forvaltningslovens forstand og kravet om lovhjemmel skilles lettest ad når det er tale om å fordele goder. Når det i stedet som her er tale om å regulere adferd, vil myndighetsutøvelse derimot lettere innebære både at forvaltningslovens regler om vedtak får anvendelse, og at det materielt sett er behov for lovhjemmel. (Avsnitt 56).

Det er flere forhold som står sentralt når det skal vurderes om et vedtak er offentlig myndighetsutøvelse som krever hjemmel i lov. Høyesterett slår fast at i kjernen av begrepet «offentlig myndighetsutøvelse» ligger forbud, tillatelser, og andre disposisjoner som «har en klar offentligrettslig karakter». Videre presiseres det at tiltakets formål må vektlegges, samt om det er tale om et ensidig pålegg eller gjensidige ytelser. Jo mer balansert avtalen er, desto mindre offentligrettslig preg vil den ha, jf. avsnitt 68-69.

2.2           Det konkrete vedtaket

Høyesterett vurderer så om det konkrete vedtaket er offentlig myndighetsutøvelse.

Innledningsvis var det nødvendig å se hen til den nye loven om utleie av små elektriske kjøretøy på offentlig grunn, som gir kommuner en hjemmel til å fastsette krav om tillatelse for slik utleievirksomhet. Loven ble vedtatt litt over ett år etter kommunens forbud mot utleie av el-sparkesykler ble vedtatt. Høyesterett synes å mene at forarbeidene til den nye loven er noe tvetydig og ubegrunnet, se avsnitt 79, og legger generelt lite vekt på den.

I avsnitt 80 oppstilles det konkrete vurderingstema for saken:

Om det ut fra legalitetsprinsippet må kreves lovhjemmel for det vedtaket Trondheim kommune har truffet, må etter dette bero på en konkret vurdering av om det dreier seg om en privatrettslig håndheving av eiendomsretten, eller offentlig myndighetsutøvelse om krever hjemmel i lov. Vurderingen forankres i den gjennomgangen jeg har foretatt av hva som kjennetegner disse ulike hjemmelsgrunnlagene.

I den konkrete vurderingen blir det lagt vekt på at vedtakets krav om tillatelse for virksomhet, i tillegg til ordningen med «tildeling av tillatelser til noen få utvalgte aktører mot vederlag», medfører et dominerende forbudselement for Ryde (avsnitt 81).

Et slikt forbud kombinert med en ordning der kommunen kan gi tillatelser etter nærmere retningslinjer ligger i kjerneområdet for hva som typisk anses som offentlig myndighetsutøvelse. Vedtakets art trekker derfor i retning av at det må regnes som offentlig myndighetsutøvelse i materiell forstand, slik at det kreves hjemmel i lov. (Avsnitt 82).

Det vektlegges også at vedtaket får betydning for allmenhetens bruk av offentlige veier. Det gjelder en «sentral offentlig infrastruktur som er undergitt en omfattende regulering i veglovgivningen med forskrifter». Høyesterett trekker frem veglova § 1 som eksempel, som implisitt bestemmer at statlige, fylkeskommunale og kommunale veger er åpne for alminnelig ferdsel, jf. avsnitt 85.

Ryde benytter ikke selv el-sparkesyklene til ferdsel, men utleievirksomheten legger til rette for allmennhetens utøvelse av sin rett til å ferdes på kommunale veger ved hjelp av et fremkomstmiddel som er etterspurt av en grippe av befolkningen. Når utleievirksomheten begrenses, påvirkes samtidig befolkningens mulighet til å gjøre bruk av sin ferdselsrett. (Avsnitt 86).

Høyesterett går ikke nærmere inn på spørsmålet om retten til å parkere el-sparkesykler omfatter det å utplassere og omplassere syklene etter trafikkreglene § 18 nr. 4. Ryde anførte at denne bestemmelsen gir utleievirksomheten et vern som i seg selv utløser et krav til lovhjemmel for kommunens vedtak, se avsnitt 89. Kommunen på sin side mente at den nylige endringen av trafikkreglene § 2 nr. 6 medfører at denne forskriften ikke begrenser kommunens eierrådighet. Høyesterett presiserer:

For mitt formål er det tilstrekkelig å peke på at Rydes utsetting og omplassering av el-sparkesykler har klare likhetstrekk med den parkering som brukeren av el-sparkesykkelen foretar i medhold av forskriften. Det illustrerer hvor nær forbindelse det er mellom kommunens vedtak og omkringliggende lov – og forskriftsregulering. (Avsnitt 90).

At formålet med vedtaket er å regulere atferd av vidtrekkende betydning for aktuelle næringsutøvere, trekker også klart i retning av at det er et tilfelle av offentlig myndighetsutøvelse der lovhjemmel er nødvendig, se avsnitt 92. Det påpekes imidlertid at det at vedtaket har til formål å ivareta fellesskapets interesser, isolert sett ikke er tilstrekkelig til å si at det er snakk om offentlig myndighetsutøvelse. I avsnitt 93 sammenfattes:

Oppsummert så langt vil vedtakets art, dets formål, samfunnsområdet det retter seg mot – at det knytter seg til borgernes bruk av retten til å ferdes på offentlig veg – tilsi at det ikke kan bestemmes i kraft av eierrådigheten.

Avslutningsvis trekker Høyesterett frem behovet for en forsvarlig lovgivningsprosess og grunnleggende rettssikkerhetsgarantier. Det blir vektlagt at regulering av el-sparkesykler er et svært omstridt spørsmål, der de ulike berørte interessene bør «avveies gjennom en annen og grundigere prosess enn som ledd i en kommunal eiendomsrettslig disposisjon», jf. avsnitt 95. En prinsipiell avklaring hører hjemme i Stortinget, som lovgiver. Det har de nå gjort i den nye lov om utleie av små elektriske kjøretøy. Høyesterett vektlegger at ved en stortingsbehandling vil «også prosessuelle rettssikkerhetsgarantier som krav til opplysning av saken og en offentlig høring av et utkast til forskrift, bli som krav til opplysning av saken og en offentlig høring av et utkast til forskrift, bli ivaretatt». (Avsnitt 96).

Det presiseres også at mothensynet, det legitime behov kommunene som grunneiere har til å regulere allmennhetens bruk av offentlig eiendom, er av betydning (avsnitt 99):

Samtidig går det utvilsomt en grense for hvor tungt behovet for en regulering kan veie i en vurdering av om reguleringen krever hjemmel i lov. De negative virkningene dempes dessuten ved at selve bruken av el-sparkesyklene er regulert i annet regelverk. Syklene må parkeres i tråd med trafikkreglene § 18 nr. 4 slik at de ikke er til unødig hinder eller ulempe. Trafikkreglene er videre supplert av politivedtektene for Trondheim kommune, som i § 3-1 første ledd forbyr å plassere «noe» på offentlig sted som kan være til hinder eller ulempe for ferdselen, og dette omfatter el-sparkesykler. Forbudet i politivedtektene gjelder utvilsomt også for ut- og omplassering av el-sparkesykler.

Etter dette konkluderte i avsnitt 100 flertallet med at kommens vedtak må anses som utøvelse av offentlig myndighet som krever hjemmel i lov. Eierrådigheten strakk med andre ord ikke til som kompetansegrunnlag – den «står i en annen stilling enn når staten eller kommunene som eier av veggrunnen regulerer adgangen til å disponere et bestemt og avgrenset fysisk område langs vegen – for eksempel til å reklamere eller selge varer».

Anken ble forkastet og Ryde ble tilkjent fulle sakskostnader.

Ryde hadde også anført at kommunens vedtak var i strid med Norges EØS-rettslige forpliktelser, herunder EØS-avtalens artikkel 31 og 36 om fri etableringsadgang og fri flyt av tjenester, samt tjenestelovens regler. Høyesterett gikk ikke inn på disse anførslene.

Dommer Indreberg, som var i mindretall, var enig med kommunens argumentasjon og konkluderte med at kommunen, i kraft av sin eierrådighet, kan kreve at næringsdrivende som vil utplassere og drive kommersiell utleie av el-sparkesykler på kommunens eiendommer, må ha samtykke av kommunen, se avsnitt 108.